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2.1.1 Création de l’esprit
Une œuvre protégée par le droit d’auteur doit être une forme d’expression de l’esprit humain. Il s’ensuit que, sans intervention humaine, rien ne peut constituer une œuvre protégée par le droit d’auteur.
Par ex., des manifestations de la nature (rochers, plantes etc.) ou des produits purement générés par des machines ou des ordinateurs ne sont pas des œuvres protégées. Attention – on peut tout de même parler d’œuvre quand une action humaine tire quelque chose de nouveau à partir de ce genre d’objets (par ex. une peinture ou une photographie d’une plante, ou un objet esquissé par un être humain et produit au moyen d’une imprimante 3D).
De plus, l’œuvre en question doit être une création. Une création de l’esprit implique «qu’une idée humaine soit exprimée». Souvent, dans le cas concret individuel, cela ne nous aide pas beaucoup de le savoir. Il est plus utile de se demander si un être humain a volontairement créé quelque chose qui n’existait pas encore auparavant. On est alors en présence d’une création de l’esprit. Les choses se compliquent s’il existait auparavant quelque chose de similaire, ou quand un être humain a (ré-)utilisé des modèles, des formes, des styles etc. Il faut alors se demander si ce qui existait a simplement été reproduit ou imité, ou si de nouvelles idées et pensées ont conféré à ce qui existait une expression créative.
Les sérigraphies d’Andy Warhol (par ex. Marilyn Monroe ou Mao) en sont des exemples parlants, de même que la photo de Bob Marley la crinière au vent, prise sur le vif par un photographe suisse lors d’un concert en plein air. Ces deux cas sont l’expression d’une volonté humaine «d’imprimer sa patte» ou «de mettre sur le papier quelque chose qui a déjà pris forme dans la tête» (cf. ATF 130 III 168, 175). De même, par ex., les sculptures de machines de Jean Tinguely reflètent de manière ludique les pensées de l’artiste.